Bølgen-saken: En høyesterettsdom om offentlig støtte og EØS-avtalen er en juridisk lekkerbisken

Det er seks grunnvilkår 

EØS-avtalens utgangspunkt er at offentlig støtte til næringsvirksomhet ikke er tillatt. Men det er mange unntak fra dette.

For at den kommunale støtten skal være ulovlig, oppsummerte Høyesterett seks grunnvilkår:

«For at det skal foreligge ulovlig offentlig støtte etter artikkel 61 nr. 1 må seks kumulative vilkår være oppfylt: (i) Støtten må være gitt av offentlige midler, (ii) mottakeren må drive EØS-rettslig økonomisk aktivitet (foretaksbegrepet), (iii) støtten må utgjøre en økonomisk fordel, (iv) støtten må begunstige enkelte foretak (selektivitetskravet), (v) støtten må vri eller true med å vri konkurransen og (vi) støtten må være egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene. De vilkårene det er uenighet om i denne saken er vilkåret om at støtten må utgjøre en økonomisk fordel og vilkåret om at støtten må være egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene.»

For de som har et noe fjernt forhold til EØS-avtalens regler om offentlig støtte, kan noen utdypende forklaringer til Høyesteretts opplisting ovenfor være på sin plass: EØS-avtalens hovedbestemmelse setter i utgangspunktet et forbud mot å subsidiere næringsvirksomhet. Det er selvsagt ikke noe i veien for at det offentlige tilbyr for eksempel gratis helsetjenester, fordi det offentlige helsevesenet ikke regnes som næringsvirksomhet.

EØS-avtalen rekker videre enn et forbud mot å støtte næringsvirksomhet, slik dette begrepet brukes til vanlig. Forbudet gjelder støtte til den som driver «økonomisk virksomhet», hva enten vedkommende er en privat aktør eller det offentlige selv. Det avgjørende i denne sammenhengen er ikke hva formålet med virksomheten er, men om det dreier seg om produksjon av varer eller tjenester som omsettes i et marked. Det er derfor klart at Bølgen kan ansees for å drive økonomisk virksomhet når den selger adgang til svømmehall eller treningsanlegg, selv om kommunenes motiv for engasjementet er velferdsmessig, og ikke er å tjene penger.

Samhandel må påvirkes 

Det er klart at det å yte tilskudd til en tjenesteproduksjon vrir konkurranse til gunst for den som mottar tilskuddet. Men det er ikke tilstrekkelig for at støtten skal ansees for å være i strid med EØS-avtalens artikkel 61. Støtten må også, som Høyesterett skriver, være egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene. Hvis for eksempel svensker flokker seg til Bølgen på grunn av de lave subsidierte prisene, vil det skade svenske tilbydere av svømmeanlegg og treningssenteret, og samhandelen mellom Sverige og Norge blir påvirket negativt.

Noen stor grunn til politisk opphisselse på grunn av Bølgen-saken er det imidlertid ikke.

Christian Hambro
Jurist og spaltist

Hvis støtten til Bølgen er til hinder for at utenlandske selskaper kommer inn i markedet i Frogn for svømmehaller eller treningstjenester, vil også det innebære at samhandelen blir påvirket. 

Peker i retning ulovlig støtte

Høyesterett mener at de fleste forhold peker i retning av ulovlig støtte.

Høyesterett kom til at det i utgangspunktet var gitt offentlig støtte til Bølgens drift i 2021 og 2022, uten at ESA hadde godkjent denne.

Retten kom også til at støtten var egnet til å vri konkurransen og påvirke samhandelen mellom landene. Riktignok ble det påpekt at det var lite aktuelt for personer utenfor Norge å reise til Bølgen treningssenter. Men den kommunale støtten ville gjøre det vanskelig for utenlandske konkurrenter å komme inn på markedet i Frogn kommune, og det var tilstrekkelig.

Gamle avtaler

Støtteordninger etablert før EØS-avtalen ble inngått, omfattes ikke avtalens subsidieforbud.

Kommuner har siden 1927 vært økonomisk ansvarlig for gjelden til alle kommunale virksomheter. Det har vært diskutert om dette garantiansvaret innebærer en form for skjult offentlig støtte, fordi et kommunalt foretak da vil kunne oppnå lavere rente ved lån av penger enn et privat foretak, som ikke har noen garantist bak seg.

Frogn kommune prosederte på at når den ga støtte til Bølgen, var det på grunn av det ansvaret som ble etablert alt i 1927.  Høyesterett avviser dette argumentet nokså lakonisk. Når en kommune innfrir sin gjeldsforpliktelse, er det ikke på grunn av den støtten som kanskje kan sies å ligge i det kommunale ansvaret eller konkurs-immuniteten, men fordi kommunen er pliktig til å betale sin gjeld.

I lagmannsretten var det en dommer som dissenterte på dette punktet og mente at støtten var gitt med hjemmel i en gammel støtteordning.

Etter EUs gruppeunntaksforordning (EU forordning 651/2014) er visse former for offentlig støtte tillatt uten å måtte innhente tillatelse fra ESA. Høyesterett kom til at bestemmelsen vedrørende støtte til idrettsinfrastruktur (forordningens art. 55) ikke kom til anvendelse. Unntakene i gruppeunntaks-forordningen gjelder nemlig bare støtte som har «insentiv»-effekt.

Høyesterett kom til at tilskudd gitt etter at søknad om støtten forelå i 2022, isolert måtte ansees å ha insentiveffekt, fordi uten støtten ville driften ha stoppet opp. Søknaden gjaldt imidlertid for hele driftsåret 2022 og 2021, og følgelig også for drift før søknadstidspunktet, og hadde således ikke insentiv-effekt.

En investering som ikke regnes som offentlig støtte?

For Høyesterett brakte Frogn kommune inn et nytt argument, nemlig at det egentlig ikke er gitt noen offentlig støtte til Bølgen i 2021 og 2022 som omfattes av EØS-avtalen artikkel 61. Synspunktet er at kommunen har foretatt en investering i Bølgen som er kommersielt forsvarlig, og som da ikke skal regnes som offentlig støtte, men en investering.

Etter EØS-avtalen artikkel 125 disponerer det offentlige sine midler fritt, og kan investere i de virksomheter det ønsker, forutsatt at det offentlige i den sammenheng ter seg som en markedsaktør, det vil si begrenser investeringene til det en forstandig privat investor hadde gjort.

Frogn Kommune vil helt sikkert finne en måte å drive Bølgen bade- og treningssenteret videre på som er lovlig.

Christian Hambro
Jurist og spaltist

Dette argumentet var ikke fremmet for lagmannsretten, og Høyesterett mente den ikke hadde tilstrekkelig grunnlag for å vurdere problemstillingen. Høyesterett opphevet derfor lagmannsrettens avgjørelse, slik at lagmannsretten kan vurdere om støtten kan berettiges som en markedsinvestering eller ikke, før spørsmålet eventuelt bringes inn for Høyesterett.

Høyesteretts mindretall (dommer Stenvik) var uenig i dette. Han mente at bevismaterialet som forelå for lagmannsretten klart viste at det ikke var grunnlag for en markedsbasert investering. Bølgen hadde etter hans syn og i henhold til fremlagte rapporter, ikke en økonomi som gjorde det mulig for den å tilbakebetale driftstilskuddet med renter.

Kompliserte regler, men de hindrer ikke offentlige velferdstiltak

Dommen illustrerer at reglene om offentlig støtte til kommersiell virksomhet er ganske firkantete, og som alt nevnt, ikke så helt enkle å forstå. Dette er det relativt lite Norge kan gjøre noe med. Noen stor grunn til politisk opphisselse på grunn av Bølgen-saken er det imidlertid ikke.

En rekke kommuner driver kommunale bad m.v. på en måte som er til innbyggernes beste og i samsvar med EØS-avtalen. I Oslo er det for eksempel i dag åtte kommunale svømmeanlegg, og et nytt Tøyenbad åpner i januar 2025. Bergen har fem innendørs svømmeanlegg eid av kommunen. Trondheim har også et kommunalt svømmeanlegg.

Det er selvsagt intet i EØS-avtalen som tilsier at det bare er de større byene som kan støtte kommunale svømmeanlegg.

Små kommuner kan ha et ekstra behov for å etablere gode kommunale tjenester for å holde på befolkningen. Frogn Kommune vil helt sikkert finne en måte å drive Bølgen bade- og treningssenteret videre på som er lovlig.